DEFINICIÓN Y CARACTERÍSTICAS
A pesar de que las normas que la regulan no definen el auxilio de cesantías, se ha considerado por parte de nuestras Altas Cortes que:
Este auxilio corresponde a una suma de dinero que el empleador está obligado a pagar al trabajador a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio a la finalización del contrato de trabajo, en el caso de los particulares; o en el caso de los públicos, un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, pero basado en el mismo fundamento jurídico y filosófico a una y otra clase de trabajadores: la relación de trabajo. (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección II, Subsección A, 250002325000200304523 01 (0808-07),2009).
SU OBJETIVO O FINALIDAD ES
Cubrir o prever las necesidades que se originan para el trabajador con posterioridad al retiro de una empresa, por lo que resulta un ahorro obligado orientado a cubrir el riesgo de desempleo.
Se trata de un objetivo acorde con los principios de una Constitución humanista fundada en el respeto por la dignidad humana, en este caso del trabajador.
Actualmente dos regímenes de liquidación de cesantías: el anualizado y el retroactivo, los cuales tienen características especiales; el régimen de liquidación de cesantías por retroactividad se caracteriza por su reconocimiento con base en el último salario realmente devengado, o el promedio de lo percibido en el último año de servicios, en caso de que durante los últimos tres meses de labores el salario devengado hubiera sufrido modificaciones, o con base en todo el tiempo si la vinculación
El régimen de liquidación de cesantías por anualidad, fue creado para los trabajadores del sector privado con la
Ley 50 de 1990, pero con la entrada en vigencia de la
Ley 344 de 1996, se extendió a los públicos del nivel territorial y consiste en que el empleador el 31 de diciembre de cada año debe liquidar las cesantías por anualidad o fracción, consignando el valor correspondiente al fondo de cesantías al que se encuentre afiliado el empleado, lo cual cobija a las personas vinculadas a partir del 31 de diciembre de 1996. Este régimen posee como características principales, la afiliación obligatoria a un Fondo Administrador de cesantías, la liquidación anualizada y el pago de intereses sobre las cesantías.
El régimen de liquidación de cesantías por anualidad, fue creado para los trabajadores del sector privado con la
Ley 50 de 1990, pero con la entrada en vigencia de la
Ley 344 de 1996, se extendió a los públicos del nivel territorial y consiste en que el empleador el 31 de diciembre de cada año debe liquidar las cesantías por anualidad o fracción, consignan- do el valor correspondiente al fondo de cesantías al que se encuentre afiliado el empleado, lo cual cobija a las personas vinculadas a partir del 31 de diciembre de 1996. Este régimen posee como características principales, la afiliación obligatoria a un Fondo Administrador de cesantías, la liquidación anualizada y el pago de intereses sobre las cesantías.
Posteriormente, con la expedición de la
Ley 432 de 1998, se permitió que el personal vinculado al sector territorial pudiera, al igual que los nacionales, afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro para que este administre sus cesantías, reconozca los intereses, los proteja contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda y, además, contribuya a la solución del problema de vivienda y educación.” [
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, 1448, 2000].
En nuestra legislación existen actualmente dos regímenes de liquidación de cesantías:
* Régimen de cesantías con liquidación anualizada: se caracteriza por la liquidación de las cesantías de manera anual, cancelando igualmente un interés sobre el valor causado.
* Régimen de cesantías con liquidación retroactiva: se caracteriza por una liquidación al final de la de la relación laboral con el último sueldo devengado. No contempla el pago de intereses sobre las cesantías.
FUNDAMENTO LEGAL.
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Ley 6 de 1945, “por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo”.
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Ley 65 de 1945, “por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras”.
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Decreto Ley 1045 de 1978, “por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional”.
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Ley 50 de 1990, “por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”.
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Ley 244 de 1995, “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”.
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Ley 344 de 1996, “por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones”.
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Ley 432 de 1998, “por la cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones”.
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Decreto 1453 de 1998, “por el cual se reglamenta la
Ley 432 de 1998, que reorganizó el Fondo Nacional de Ahorro, se transformó su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones”.
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Decreto 1252 de 2000, “por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública”.
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Ley 1064 de 2006, “por la cual se dictan normas para el apoyo y fortalecimiento de la educación para el trabajo y el desarrollo humano establecida como educación no formal en la Ley General de Educación”.
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Ley 1071 de 2006, “por medio de la cual se adiciona y modifica la
Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”.
ANTICIPO DE CESANTÍAS
Los anticipos sobre las cesantías proceden de acuerdo con el régimen en el cual se encuentre el servidor, así:
1. Los servidores afiliados a Fondos Privados de Cesantías vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, podrán utilizar las cesantías parciales para la compra de vivienda, liberación de gravámenes hipotecarios y reparaciones locativas citadas en el
Decreto 2755 de 1966 “por el cual se reglamenta
el parágrafo 3o del artículo 13 de la
Ley 6a de 1945 en cuanto a la cesantía parcial de los trabajadores oficiales (empleados y obreros)”; además, según el numeral 3 del artículo 102 de la
Ley 50 de 1990, para financiar estudios superiores del cónyuge, compañero, hijos y aun del mismo servidor público.
2. Los servidores vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 afiliados al Fondo Nacional de Ahorro , podrán utilizar las cesantías parciales exclusivamente para compra de vivienda o lote para edificarla, construcción de vivienda en lote del afiliado o de su cónyuge o compañero(a) permanente, mejora de la vivienda propia del afiliado o de su cónyuge o compañero(a) permanente, liberación total o parcial o gravamen hipotecario constituido sobre la vivienda del afiliado o de su cónyuge o compañero(a) permanente, amortización de crédito otorgado por el Fondo Nacional de Ahorro al afiliado y/o para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente o sus hijos en atención a lo señalado en la
Ley 1071 de 2006 “por medio de la cual se adiciona y modifica la
Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”.
3. Los servidores (empleados públicos y trabajadores oficiales) con régimen retroactivo de cesantías, es decir, los vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1996, podrán utilizar las cesantías parciales para los fines establecidos en el
Decreto 2755 de 1966, esto es, para la adquisición de su casa de habitación, para la liberación de gravámenes hipotecarios que afecten la casa de habitación de su propiedad, o de su cónyuge, y se hayan constituido para satisfacer el pago total o parcial del precio de la misma y para reparaciones y ampliaciones de su casa de habitación, o de la cónyuge.
TRAMITE PARA LA SOLICITUD
DEL ANTICIPO DE LAS CESANTÍAS
De acuerdo con lo señalado en la
Ley 1071 de 2006, el anticipo o retiro definitivo de cesantías deberá tramitarse de la siguiente forma:
1. Cuando el empleado presenta la solicitud de liquidación de cesantías, bien sean definitivas o parciales y cumple con todos los requisitos, la entidad administradora y pagadora tendrá un plazo de 15 días hábiles para expedir la resolución que corresponda. En aquellos casos que se establezca que
la solicitud se encuentra incompleta, se deberá informar al interesado para que este allegue o complete los requisitos faltantes, para lo cual la entidad tendrá un plazo de diez días hábiles. Una vez que el empleado allegue los documentos que certifiquen los requisitos faltantes, se empezará a contar
el término de 15 días hábiles.
2. Una vez se ha expedido la Resolución por parte de la entidad, se tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco días hábiles para cancelar las cesantías, este término sin perjuicio del establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
3. Cuando la entidad no reconoce las cesantías de los empleados en el plazo establecido, deberá reconocer un día de salario por cada día de retraso, hasta que se haga el pago efectivo de las mismas. No obstante, cuando se logre demostrar por parte de la entidad, que la demora en el pago - F U N C I Ó N P Ú B L I C A -4 1 se produjo por causa imputable al empleado, podrá repetir contra este.
4. Finalmente, las cesantías deberán ser liquidadas de acuerdo con los factores salariales señalados en el artículo 45 del Decreto
Ley 1045 de 1978, siempre que el empleado los esté percibiendo al momento de la liquidación; así:
* La asignación básica mensual.
* Los gastos de representación y la prima técnica.
* Los dominicales y feriados.
* Las horas extras.
* Los auxilios de alimentación y transporte.
* La prima de Navidad.
* La bonificación por servicios prestados.
* La prima de servicios.
* Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio.
* Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al
Decreto Ley 710 de 1978.
* La prima de vacaciones.
* El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.
* Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del
Decreto 3130 de 1968.
Respecto del valor de la sanción consagrada en el parágrafo del artículo 5° de la
Ley 1071 de 2006, es importante señalar que el mismo fue modificado por el artículo 88 de la
Ley 1328 de 2009, en cuanto a que “En todos los eventos en los que la Nación o las entidades públicas, de cualquier orden, deban cancelar intereses por mora causados por obligaciones a su cargo, la indemnización de perjuicios o la sanción por mora no podrá exceder el doble del interés bancario corriente vigente al momento de la fecha establecida legalmente para realizar el pago”.
INTERESES SOBRE LAS CESANTÍAS
El régimen de cesantías con liquidación anualizada contempla el pago de intereses sobre las cesantías. El numeral 3 del artículo 99 de la
Ley 50 de 1990 al respecto afirma:
Cuando el servidor se encuentra afiliado a un Fondo Administrador de cesantías privado, el empleador cancelará al trabajador el intereses legal del 12% anual o proporcional por fracción, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.
Las normas que regulan el régimen de cesantías con liquidación retroactivo no contempla el pago de intereses, por lo cual no procede dicho reconocimiento.
NO SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD
PARA EFECTOS DEL RECONOCIMIENTO
Para que proceda el reconocimiento de la “no solución de continuidad” en el pago de elementos salariales y prestacionales, dicha figura se debe encontrar contemplada expresamente en las normas que regulan la materia; situación que en el caso de las cesantías con liquidación retroactiva y anualizada no se presenta. Se considera que cuando el empleado con cesantías en régimen retroactivo o anualizado renuncia a la entidad y se vincula en otra, incluso al día siguiente, se presenta una terminación de la relación laboral y, por lo tanto, hasta esa fecha se liquidan las cesantías, empezándose una nueva relación laboral, que, en el caso de las cesantías retroactivas, implica un cambio al régimen anualizado.
JURISPRUDENCIA.
Frente a la acumulación de tiempos para efectos del pago de las cesantías, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en pronunciamiento del 8 de noviembre de 1995 expediente número 7801, señaló que:
(...) Para efectos de la cancelación del auxilio de cesantías, el tiempo de servicios prestados a diferentes entidades de derecho público no son acumulables –no existe disposición legal que así lo contemple–, fuerza concluir que carece de fundamento jurídico la pretensión del accionante, más aún si se tiene en cuenta que la Personería del Distrito Especial de Bogotá, según lo demuestran las pruebas allegadas a los autos, le canceló al actor en forma definitiva el auxilio de cesantía a que tenía derecho (fls. 23 y 24) al producirse su retiro de dicha entidad.
Frente a claros mandatos superiores, que no permiten la acumulación del tiempo servido en diferentes entidades de derecho público para liquidación del auxilio de cesantía (...)
CONCEPTO RELEVANTE
REF.: PRESTACIONES SOCIALES-CESANTÍAS. Concepto 20136000048711 del 3 de abril de 2013.
“(…) De acuerdo con lo señalado, de las cesantías que se encuentren consignadas en el Fondo Nacional del Ahorro los afiliados podrán solicitar anticipos, siempre que los mismos correspondan
a uno de los siguientes criterios:
* Compra de vivienda o lote para edificarla;
* Construcción de vivienda en lote del afiliado o de su cónyuge o compañero(a) permanente;
* Mejora de la vivienda propia del afiliado o de su cónyuge o compañero(a) permanente;
* Liberación total o parcial de gravamen hipotecario constituido sobre la vivienda del afiliado o de su cónyuge o compañero(a) permanente, y
* Amortización de crédito otorgado por el Fondo Nacional de Ahorro al afiliado.
* Operación de leasing habitacional destinada a la financiación de la vivienda familiar del trabajador.”
